Es difícil imaginar un ámbito en el que las reformas legislativas sucedidas en las últimas décadas estén más culturalmente impregnadas que el del derecho penal sexual. Las discusiones han sido intensas y por momentos ha podido apreciarse un continuo entre el flujo de la comunicación social y el de la regulación jurídico-penal. Buena parte de las tensiones más potentes se han producido con ocasión de la tipificación del delito de violación, cuya descripción se ha transformado así en el escenario más propicio para verificar la sintonía entre uno y otro plano.
El artículo muestra que la regulación legal de la violación y las decisiones judiciales que la aplican están cruzadas por consideraciones culturales. Entre ellas, la lucha por el reconocimiento de las mujeres como agentes sexuales autónomas es particularmente importante y valerse del nomen iuris “violación” parece decisivo en su reconocimiento como tales.
El Peso Simbólico de la "Violación"
Si sobre el entramado cultural que subyace a los modelos regulativos se ha reflexionado y escrito con particular ahínco, no se ha abordado con la profundidad que se requiere un tópico a mi juicio fundamental para comprender, aunque sea en parte, la reacción comunitaria frente a determinada comprensión de la regulación legal. Más específicamente, frente a determinada comprensión judicial de la regulación legal. Se trata, muy sintéticamente, del peso simbólico que cabe atribuir a la expresión violación.
No es posible captar totalmente el sentido de la regulación legal sin reparar en las consideraciones culturales que están en su base. De otra parte, tampoco es posible comprender la valoración social de la aplicación judicial de esa regulación sin tomar en cuenta las variaciones idiosincráticas experimentadas en la comunidad. El intento por identificar, denunciar y superar la desmedrada posición de las mujeres en el mundo es, en este sentido, un genuino hito moderno que no puede pasarse por alto.
En lo que aquí interesa, la violencia ejercida sobre las mujeres en el plano sexual ha implicado negar o restringir su agencia sexual hasta el punto de no ser reconocidas como un otro, y ese ha sido el mar de fondo sobre el cual se han sucedido las por momentos turbulentas reformas legislativas que en la superficie muestran fisonomías tan disímiles como las de la pleamar. Contra esa reducción y sometimiento han florecido en el último tiempo múltiples movimientos cuyo poder verdaderamente emancipador está todavía necesitado de esclarecimiento.
Análisis de Casos Emblemáticos
Para desarrollar mi argumento, en primer término daré muy resumida cuenta de la dimensión cultural y expresiva que soporta al derecho penal sexual, sin cuya consideración es imposible asir cabalmente el sentido de la regulación legal. Luego me valdré de tres emblemáticos casos resueltos por tribunales de Estados Unidos, España y Chile como mecanismo de contexto y testeo de mi tesis, para más adelante plantear su núcleo. Este consiste en atribuir a la noción de violación un componente híbrido, que vuelve ineludible su comprensión como una mixtura de hecho y valor, al modo de los thicker concepts característicos en la discusión ética sobre el lenguaje. A partir de allí identificaré un cierto malestar social que cuaja en una decidida demanda por el empleo del nomen iuris violación. Finalizaré identificando el modo en que estas cuestiones pueden incidir en el debate sobre la tipificación del delito de violación en Chile, a propósito de la propuesta regulativa plasmada en el Anteproyecto de Nuevo Código Penal entregada al Ministerio de Justicia durante octubre de 2018 y cerraré con un epílogo en el que refuerzo algunas notas que estimo especialmente relevantes.
Caso Berkowitz (Estados Unidos, 1994)
La Corte Suprema de Pennsylvania resolvió en 1994 el posteriormente célebre caso Berkowitz, absolviendo a Robert A. Berkowitz del delito de violación por el que había sido condenado inicialmente luego de ser declarado culpable por un jurado. La Corte sostuvo, justamente, que la única fuerza física que pudo apreciarse (y comprobarse) fue la resultante de posarse el acusado sobre la denunciante, para accederla carnalmente. Eso no daba cuenta de la fuerza legalmente requerida para configurar el delito de violación. Ahondando, afirmó que las continuas negativas de la estudiante pudieran ser relevantes para precisar si consintió o no, pero resultan ajenas a la pregunta por la fuerza típica.
Es difícil destacar con más vehemencia la estructura típica del delito: la falta de consentimiento es una condición necesaria pero no suficiente de la tipicidad, que requiere como complemento la presencia de otra condición necesaria pero no suficiente, consistente en el despliegue de fuerza del autor sobre la víctima. Los cambios operados en la legislación de Pennsylvania se insertan dentro de un movimiento reformista que ha determinado que prácticamente todos los estados de la unión consagren ahora modelos regulativos fuertemente anclados en la noción de falta de consentimiento, desplazando con ello la visión coercitiva de la violación.
Caso de "La Manada" (España, 2018)
Un segundo caso, si cabe más emblemático, fue resuelto a través de la sentencia 38/2018, de 20 de marzo de 2018, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en España. El conocido como Caso de “la manada” ha sido tal vez el juicio con mayor impacto social y comunicacional en materia sexual de las últimas décadas en ese país, y el núcleo de la decisión fue ratificado por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con fecha 5 de diciembre de 2018. El resultado, en lo que aquí interesa, consistió en la condena de cinco personas a una pena de nueve años de prisión como autores de unos abusos sexuales con penetración genital no consentida, pero tampoco violenta o intimidatoria.
Para solventar su decisión, la Audiencia Provincial llevó a cabo un ejercicio argumentativo dual: por una parte, negó la concurrencia de una intimidación, lo que hubiera desembocado en la calificación de los hechos como constitutivos de violación, y, por la otra, fundamentó que los acusados obtuvieron el consentimiento de la víctima prevaliéndose de su superioridad. No puede perderse de vista, para comprender cabalmente la decisión del tribunal, que la regulación legal empuja a una interpretación particularmente restrictiva de la intimidación típica, asegurándose de esta forma que guarde la debida equivalencia con la fuerza que se despliega sobre la víctima para lograr accederla y que no se superponga con la pura coartación de la libertad propia de los abusos. Así, solo la coacción grave es constitutiva del modo comisivo de la agresión sexual y, por contrapartida, conseguir el consentimiento coartando la libertad de la víctima no lo es. Esto es, la pura coacción solo puede dar lugar a delitos de abuso sexual.
Caso de la "Violación por Temor Reverencial" (Chile, 2003)
Cierro este bosquejo judicial con la condena por el delito de incesto que la Corte Suprema de Chile impuso en el año 2003 a José Baldovino Alvarado Vidal, en el que podría denominarse Caso de la “violación por temor reverencial”. La Corte Suprema operó sobre el entendido que la interacción estuvo impregnada por la fuerza moral que el padre ejerció sobre la hija, quien se hallaba a su respecto bajo el influjo de un temor reverencial que se veía en el caso concreto complementado por las especiales circunstancias de aislamiento geográfico en que se hallaban.
Sumisión Química y Abuso Sexual
La administración de sustancias psicoactivas a una persona, sin su consentimiento, para doblegar su voluntad y, sin su oposición, atentar contra su libertad sexual encuentra encaje en el Código penal español como forma típica de abuso sexual y no como agresión sexual, figura delictiva que requiere siempre violencia o intimidación. En este artículo se realiza, en primer lugar, un análisis contextual, doctrinal y jurisprudencial del artículo 181.2 del Código Penal español en lo que respecta al abuso sexual mediante sumisión química y los supuestos de vulnerabilidad química (en los que el origen de la intoxicación es voluntario); en segundo lugar, se examinan algunos ejemplos en Derecho comparado, con la finalidad de estudiar las diferencias existentes a la hora de tratar esta tipología delictiva, enmarcándolas en la perspectiva de género que, en los últimos años, está influyendo sustancialmente en el Derecho penal sexual. Y, en tercer lugar, tras el necesario análisis dogmático de las distintas cuestiones que se plantean en torno al consentimiento sexual, se propone una taxonomía de los delitos sexuales cometidos en ausencia de consentimiento y algunas directrices para una eventual reforma legislativa.
En el contexto de los delitos sexuales cometidos mediante el uso de sustancias (DFSA) se han venido distinguiendo distintas modalidades de SQ. Así, en la literatura científica del ámbito médico-forense se diferencian dos tipos: (1) los casos de SQ premeditada o proactiva, en los que el asaltante proporciona a la víctima una sustancia incapacitante y desinhibidora con el objetivo de someterla sexualmente (administrándose la sustancia sin consentimiento ni conocimiento por parte de la víctima); y (2) los casos de SQ oportunista, en los que el agresor se aprovecha de la víctima que se encuentra en estado de inconsciencia a causa de alguna sustancia que ha consumido ella misma voluntariamente. Para este segundo grupo de casos se ha utilizado también la denominación VQ.
Por lo que respecta a la tipificación penal de este tipo de conductas gravemente atentatorias contra la libertad e indemnidad sexuales, en los últimos años se han venido incorporando nuevas formas delictivas ad hoc a los códigos y leyes penales de los países de nuestro entorno, tanto en el ámbito anglosajón como en los países con un sistema enraizado en la tradición jurídica europeo-continental del civil law. En España, se incorporó con una regulación específica a partir de la reforma del Código Penal (en adelante “CP”) operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que incluyó la mención entre los abusos no consentidos de los cometidos “anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto” (art.
En todo este contexto, parece pues que la configuración de los delitos sexuales mediante SQ requiere de un especial enfoque valorativo, ya que se trata de un ataque especialmente grave por la alevosía que le es inherente: imposibilita de forma absoluta cualquier tipo de resistencia o defensa por parte de la víctima. En efecto, el empleo de sustancias psicoactivas supone una anulación completa, o muy significativa, de la capacidad de emitir cualquier tipo de consentimiento válido para participar en una actividad de índole sexual, por encontrarse la víctima plenamente incapacitada a causa de la administración de dichas sustancias.
Delitos contra la Libertad Sexual en el Código Penal Español
En el Código Penal español, las conductas atentatorias contra la libertad sexual se incardinan en el Título VIII del Libro II (“Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”). La clasificación de los delitos prevista en este título atiende, como primer criterio definitorio, al grado de lesión de la libertad de la víctima; y, como segundo criterio, a la intensidad del contacto sexual, que se conjuga como elemento que conduce a una pena agravada cuando concurre “acceso carnal”. Así, en los capítulos primero y segundo se distinguen los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia entre ambos delitos radica en el grado de lesión de la libertad de la víctima: mientras que en los delitos de agresión sexual debe concurrir violencia o la intimidación, en los delitos de abusos sexuales, en cambio, se castigan aquellas conductas no consentidas pero realizadas sin el recurso a violencia o intimidación.
La existencia de violencia o intimidación o, para usar un concepto abarcador de ambos, el mayor grado de doblegamiento de la voluntad de la víctima constituye el elemento diferenciador entre las conductas de agresión sexual y abuso sexual, que justifica marcos penológicos muy diversos (prisión de 1 a 5 años en las agresiones frente a 1 a 3 años o multa en los abusos sexuales). Entre las distintas modalidades de abuso sexual se encuentran ciertos supuestos que por disposición legal tienen la categoría de abusos no consentidos: (i) los cometidos sobre personas privadas de sentido.
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