El análisis de la disposición del Código Penal permite concluir que los delitos de hurto y robo poseen una estructura típica común, tanto en lo que dice relación con el comportamiento prohibido, como en lo que respecta al objeto material sobre el que recae.
El objetivo de este trabajo es examinar cada uno de estos elementos.
I. Conducta
Un breve examen de derecho comparado pone de relieve la existencia de distintas opciones legislativas al momento de describir la conducta prohibida en la regulación del hurto y del robo.
En ocasiones, se usa la voz "tomar". Es el caso, verbigracia, del Código Penal español (artículo 234).
1. Sentido y alcance del término "apropiarse"
El legislador chileno ha decidido aludir al comportamiento punible con la voz apropiarse. Según nuestra opinión, esta manera de describir la conducta, al igual que la que usa la voz apoderarse, desde el punto de vista de una mejor protección del bien jurídico, resulta preferible a aquellas que utilizan las voces "sustraer" o "tomar", ya que estas últimas expresiones parecen algo restrictivas, al aludir a un concreto modo de ejecución.
Al exigirse una apropiación o apoderamiento de la cosa, o sea, hacerla propia un individuo o sujetarla a su poder -lo cual no parece que pueda determinarse con prescindencia total de criterios normativos-, es indiferente el modo en que esto tenga lugar.
En otras palabras, en Chile, el hurto parece ser un delito de medios indeterminados.
Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiación no significa que quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa hurtada o robada, ya que los delitos no constituyen modos de adquirir el dominio. El dueño de la cosa hurtada o robada no pierde su calidad de tal; su derecho de dominio se mantiene incólume.
Lo que sucede es que, de hecho, el delincuente se arroga las facultades del dueño, quien se ve privado de la cosa.
En consecuencia, la conducta consiste en la realización de cualquier forma de sustracción que implique apoderarse de la cosa. Lo más frecuente será la aprehensión manual de la misma, pero nada obsta a la utilización de otras formas, tales como perros amaestrados, trampas, imanes potentes, etc.
Sin embargo, si bien esto es cierto desde el punto de vista de la parte objetiva de la estructura típica común del hurto y del robo, también lo es que no resulta suficiente para realizar el comportamiento típico. La apropiación exigida por la ley supone algo más que el simple apoderamiento mediante sustracción.
En efecto, para realizar el tipo es necesario que la sustracción esté acompañada del denominado animus rem sibi habendi, animus domini o ánimo de señor y dueño. Este ánimo, que junto con otro más (ánimo de lucro) y con el dolo integra la parte subjetiva del tipo, consiste en la intención de comportarse como dueño de la cosa sustraída.
Por lo tanto, la apropiación constituye un elemento típico complejo, que abarca dos partes: una objetiva (la sustracción) y otra subjetiva (el ánimo de señor y dueño). Apropiarse de una cosa significa, por ende, apoderarse de ella mediante su sustracción, con ánimo de señor y dueño.
2. Exclusión del mero uso de una cosa
El hecho de que el legislador describa la conducta en el hurto y en el robo como apropiarse es de la mayor relevancia, ya que permite colegir que en Chile no se castiga el denominado hurto de uso. Se conoce con este nombre el comportamiento consistente en apoderarse de una cosa sin ánimo de señor y dueño, para usarla y luego restituirla a su propietario.
Durante algún tiempo se sostuvo que era posible sancionar el hurto de uso. No obstante, en la actualidad, prácticamente no se tienen dudas acerca de la atipicidad del hurto de uso, ya que la conducta descrita exige, además del apoderamiento mediante sustracción, el animus rem sibi habendi.
Sólo podría tener cabida esta figura si el tipo describiera el comportamiento como apoderarse, sustraer o tomar, pero no es el caso.
Por nuestra parte, podemos agregar, como otro argumento a favor de la misma idea, que la pena en el delito de hurto no se hace depender del valor del uso de la cosa, ni del perjuicio causado al sujeto pasivo, así como tampoco del provecho efectivo alcanzado por el autor, sino del valor de la cosa hurtada, lo que parece sugerir que el denominado hurto de uso no se castiga en Chile.
Como se comprenderá, así como es posible hablar de un hurto de uso, también lo es referirse a un "robo de uso". Esta figura consiste, al igual que la anterior, en un apoderamiento o en una sustracción de una cosa ajena, sin ánimo de señor y dueño, o sea, sólo para usarla y luego restituirla, pero se diferencia en que para ello se emplea violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.
Por las mismas razones señaladas con anterioridad, es posible concluir que el robo de uso no se sanciona como tal en Chile, sin perjuicio de los delitos a que den lugar el ejercicio de violencia o intimidación en las personas o el empleo de fuerza en las cosas. Pero lo que no es posible dudar es que dicho comportamiento puede tener lugar.
Hemos dicho que el hurto de uso, al igual que el robo de uso, en Chile no se sanciona. Sin embargo, es nuestra opinión que para ello es necesario que el uso sea inmediatamente posterior a la sustracción (que la cosa sustraída no sea guardada para una ocasión futura), que éste sea sólo temporal (que la cosa se utilice por un breve tiempo), que no implique la destrucción de la cosa (de lo contrario, habría un delito de daños) y que tras el uso la cosa sea inmediatamente devuelta a su titular (que la cosa usada no sea guardada para utilizarla nuevamente).
Por mucho que el sujeto reconozca en todo momento dominio ajeno, si sustrae la cosa para usarla durante un tiempo prolongado, por ejemplo, diez años, parece razonable afirmar que comete hurto o robo.
Todo cuanto llevamos dicho acerca del hurto de uso se refiere sólo a una de las dos clases de dicha figura que la doctrina reconoce: aquella en la que el sujeto sustrae una cosa ajena para usarla y luego devolverla. Esto es a lo que normalmente se refieren los autores cuando emplean dicha denominación.
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