El estudio parte del reconocimiento de un déficit de investigación en Brasil sobre la práctica de la racionalidad probatoria en el juicio de la decisión de (in)constitucionalidad de las leyes. La atención se centra en las cuestiones probatorias y de hecho en el contexto del Supremo Tribunal Federal en el ejercicio de la revisión de la constitucionalidad de ley. Este problema coloca en el epicentro de la argumentación jurídica la inconstitucionalidad y la prueba.
1. Significación de la Prueba de la Inconstitucionalidad
1.1. Consideración Inicial
El lector puede preguntarse: ¿la prueba y la inconstitucionalidad no son institutos antagónicos? La justificación para esta sospecha es el sentido propio de los institutos. Racionalidad probatoria presupone la evidencia de los hechos (quaestio facti). En cambio, inconstitucionalidad presupone una cuestión de derecho, porque es un sentido jurídico abstracto (quaestio iuris).
El problema de la evidencia empírica en el control de constitucionalidad concentrado no es nuevo en Brasil. El Supremo Tribunal Federal se ha pronunciado sobre "procedimiento probatorio de la acción directa de inconstitucionalidad", porque practica la actividad probatoria para "la recopilación de datos objetivos". Desde hace mucho la doctrina nacional debate el activismo del Supremo Tribunal Federal en el control de la legitimidad constitucional de las leyes; pero, poco ha avanzado sobre la valoración de los hechos y prognosis legislativas en la jurisdicción constitucional concentrada.
Este estudio se dirige hacia una sistematización del poder probatorio del Supremo Tribunal Federal -el más alto tribunal de la Justicia Constitucional en Brasil. Se apoya en una metódica lista al hablar de la prueba como un elemento en la justificación de (in)constitucionalidades. Vamos a utilizar, como punto de partida, la aproximación de la prueba a la inconstitucionalidad. No es suficiente, a tal efecto, la observación técnico-jurídica de los cambios legislativos en el sistema jurídico brasileño, antes de eso, es necesaria una reflexión conceptual sobre la cuestión de la (in)constitucionalidad. Luego, pasará al estudio individualizado de los posibles significados de la prueba en el control concentrado de constitucionalidad a partir del modus operandi de la Justicia Constitucional brasileña.
1.2. ¿La Inconstitucionalidad No Se Prueba?
La pregunta acerca de la relación entre la inconstitucionalidad y la prueba cubre, en el fondo, la resistencia al concepto clásico de vicio internormativo listo para develarse o manifestarse por la lógica del vínculo intertextual con la Constitución, por mera operación formal-deductiva de premisas normativas. Operación en la que el discurso jurídico, propio del positivismo legalista, desafía solamente quaestio iuris, para la cual abstrae el texto y hace que sea indiferente a la racionalidad empírica, es decir, cualquier referencia a "factores o transpositivos extratextuales y los elementos normativos", los valores y la "naturaleza de las cosas" en la supuesta reconstrucción de lo que se pretendía, de manera consciente o no, el productor de la norma o del sentido objetivamente vinculado al texto.
Y así lo hace porque "identifica la ciencia en una actitud reduccionista que piensa el lenguaje como una estructura textual autónoma, encontrando la significación dentro del propio sistema creado y olvidando las otras escenas importantes, tales como la producción social de sentidos que, en realidad, es anterior al propio sentido textual". Esta mirada de soslayo es la base para preguntarse si la prueba no sería un factor determinante, y en qué medida, en la justificación de la inconstitucionalidad legislativa; es decir, es la razón para preguntarse: ¿no se prueba la inconstitucionalidad?
No es una pregunta aleatoria, hay una preocupación plausible con el control social de la argumentación de la inconstitucionalidad, mejor, con las razones de la motivación de los jueces, abogados y todos los participantes de la jurisdicción constitucional. Con ella, se intenta desafiar la orientación vista, por ejemplo, en la decisión del Ministro Celso de Mello en la acción directa de inconstitucionalidad n. 1372/DF: "en acción directa, la inconstitucionalidad debe traslucir, directamente, del texto de la norma estatal cuestionada, no pudiendo, la prolación de ese juicio de desvalor, depender, para efecto del control normativo abstracto, ni de previa indagación probatoria concerniente a materia de hecho ni tampoco del análisis de otras especies jurídicas infraconstitucionales, para, solo a partir de ese examen y en un desdoblamiento exegético ulterior, hacer efectivo, entonces, el reconocimiento de la ilegitimidad constitucional del acto cuestionado".
Esta cita encubre una regla enviscada: dado el hecho de que la norma estatal es cuestionada en su legitimidad constitucional en el control abstracto, entonces debe ser la inconstitucionalidad traslúcida directamente de la norma estatal en confrontación con la Constitución. No depende, por lo tanto, de la investigación de los hechos probatorios. Regla que sintetiza el dogma de la no remisión a la realidad.
Por eso la pregunta inicial, cuya respuesta está en tensión constante en este estudio. Por ninguna otra razón, sino por el argumento visto en algunas decisiones, contrario al dogma metodológico de no remisión a los hechos en el reconocimiento de la inconstitucionalidad. Hace mucho la doctrina extranjera ha superado tal dogma, y la brasileña solo ha señalado la superación. La Justicia Constitucional de Brasil no exime los "conocimientos específicos a hacer extravasarse a los límites del propio Derecho", como las "cuestiones sensibles, controversias en puntos de vista científicos, éticos y religiosos", el "análisis de los hechos legislativos", para justificar la (in)constitucionalidad.
El Min. Marco Aurelio señaló cuando de la apertura de los trabajos en la audiencia pública en ADPF 54/DF: "Acostumbro decir que, sin hecho, no hay juicio y aquel que personifica el Estado-Juez hay de enfrentarse con conjunto de elementos con el objeto de formar el respectivo convencimiento sobre la controversia. Buscamos, con esta Audiencia Pública, que se desdoblará de inicio en tres días, recopilar esos datos de convicción". Preocuparse por la prueba de inconstitucionalidad implica cuestionar la prueba desde el punto de vista de la argumentación constitucional. Es innegable que, "al contrario de los juspublicistas, la doctrina jusprocesalista hace mucho viene hablando del derecho a la prueba", y los resultados son indispensables.
Pero si la propuesta es estudiar la prueba de inconstitucionalidad, hay otro desafío: "desplazar el derecho a la prueba del estricto campo jusprocesalístico para localizarlo en el terreno constitucional". Desde mediados del siglo pasado, han surgido metodologías preocupadas con el control material en la fiscalización de la inconstitucionalidad, en especial en el proceso. No son raras las orientaciones opuestas a la "imposibilidad de volver a los hechos en el curso del proceso objetivo", para aceptar el concreto, aunque en el control concentrado.
En consecuencia, la superación de la "tesis de inadmisibilidad del ingreso de los hechos en el proceso objetivo aflora en el campo de la producción de pruebas’. Es un lugar común, por lo tanto, aceptar la presencia de los hechos en la argumentación constitucional: "los legislativ facts deben ser tomados en consideración en el juicio de inconstitucionalidad, por lo menos en la medida en que la fijación de esos hechos se haga necesaria para la decisión de constitucionalidad o inconstitucionalidad". Si los hechos influyen en la (in)constitucionalidad, y esta afirmación se involucra a los nuevos paradigmas metodológicos de interpretación constitucional, que ya no relegan la comunicación hecho/norma, entonces, es inevitable hablar de la prueba como una nueva categoría (o elemento operativo) de revisión judicial.
Enlazar la inconstitucionalidad a la inserción de la intertextualidad en la historicidad, "como una forma de existencia humana inacabada" y en la facticidad social como complejo de contenidos materiales de la vida en sociedad en y para el Derecho y, con esto, traer el principio de la instrucción no es novedad en la doctrina. Sin embargo, incluso en Brasil, se resiente un análisis crítico del poder probatorio en control concentrado de constitucionalidad.
2. Dimensión Fáctica en la (In)constitucionalidad
¿Por qué la prueba es pertinente a la inconstitucionalidad? La respuesta a esta pregunta depende del sentido de estos institutos. Por un lado, el principio de la supremacía constitucional, que emana de la propia Constitución, es un imperativo que determina el efecto de invalidez/nulidad de la ley. Por otro, la función de la prueba "es establecer una determinación vinculante en relación con la cuestión concerniente a si existen los supuestos de hecho que conforman los tipos de sucesos o circunstancias que se han de constatar para la aplicación de la consecuencia jurídica"; luego, el hecho es el objeto.
Con eso, en primer plano, no justifican los criterios metodológicos para explicar el significado y la función de la prueba en el control de la (in)constitucionalidad de las leyes si no hay, condicionalmente, hechos o situaciones reales para ser probados. Así, el hecho es el nexo posible de unión entre estos institutos, y, con eso, apunta un problema aún muy tormentoso para el derecho procesal constitucional: "¿Las cuestiones de inconstitucionalidad son apenas y solo cuestiones de derecho o serán, simultáneamente, cuestiones de hecho y cuestiones de derecho? [...]. Esta cuestión [...] es una de las más complejas del derecho procesal constitucional, pues aún hoy no es líquido el sentido de la ‘cuestión de la inconstitucionalidad’, como cuestión de hecho y cuestión de derecho".
Si la inconstitucionalidad es una cuestión de derecho, por supuesto, es enunciada sin la racionalidad probatoria. El juez la decide "sin depender de lo que es alegado por las partes, con base en su propio conocimiento del Derecho y de la ley, que tiene de lograr por sí (jura novit curia)". De forma abstracta e intemporal, es apto a afirmar o negar el vicio por deducción lógico-formal entre elementos constitutivamente jurídicos, representados en el contraste del texto constitucional con el legal. Ya para quien defiende, y es aquí que nos colocamos, que la (in)constitucionalidad es una cuestión de hecho y simultáneamente de derecho, pues depende de la cognición de factores extrajustextuales, entonces la prueba debe estar en el contexto decisorio, según el juicio inferencial: "la hipótesis del hecho H dada la evidencia E".
La supresión de tal juicio produce efectos nefastos, pues la decisión será arbitraria, meramente intuitiva y anacrónica. Y eso solo causa el abismo entre el texto constitucional y la realidad normatizada. Es una situación que los efectos jurídico-sociológicos son graves y debilitan la legitimación de la decisión constitucional. Así la búsqueda de sentidos posibles para la prueba de la inconstitucionalidad tiene en el hecho, antes de todo, el eslabón de conexión. Descubrir, pues, la dimensión fáctica de la inconstitucionalidad es tarea metodológica para la intersección con la prueba. Adelanto, por lo tanto, que la inconstitucionalidad no es una cuestión meramente de hecho, tampoco es puramente de derecho. Es la conclusión necesaria para la sistematización del papel de la prueba en Justicia Constitucional.
2.1. Caso Jurídico(-Concreto) de Inconstitucionalidad
Todo control de (in)constitucionalidad es realizado en concreto, de algo concreto, para producir efectos concretos. No siempre es difuso, pues puede ser concentrado, pero es siempre concreto. Cuando juzga la inconstitucionalidad legislativa, aunque en control concentrado, el juez resuelve un caso práctico, que envuelve hechos sociales e institucionales individuales y genéricos. Tal afirmación contraría el dogma de la no remisión fáctica construida por la figura kelseniana del legislador negativo.
Incluso cuando la decisión de (in)constitucionalidad no es aplicada a un caso individual intersubjetivo (pretensiones individuales subjetivas resistidas), como ocurre en el control concentrado, el conflicto internormativo es, por sí solo, un problema concreto y no abstracto. El caso de inconstitucionalidad, y eso vale para el control concentrado o difuso, es un problema jurídico-normativo concreto, pues es, en sí, algo descrito también por referencias factuales sobre dada región material implicada en el conflicto internormativo.
Todo caso de inconstitucionalidad tiene una intencionalidad problemática. "El caso, para el juez y para la ciencia jurídica, es esencialmente un suceso problemático que plantea la cuestión de cómo responder al mismo, de cómo resolverlo en términos jurídicos"; así, encierra una juridicidad expresa en la pregunta "dirigida a situaciones y relaciones en que se encuentra y en que traduce la vida social".
¿Qué indican los testigos del Renault Clio?
Los automóviles tienen el tablero de instrumentos por una razón: es una forma de avisarte de potenciales problemas para que los arregles a tiempo. Si tu vehículo está tardando más de lo común en encender el motor entonces podría tratarse de problemas de la batería. Otro indicador de cómo saber si la batería del auto está buena es el apartado de componentes electrónicos que incorporan los vehículos. Una batería en perfectas condiciones debe ser capaz de entregar energía a la radio, cámara trasera, computador a bordo, luminaria interna y externa, además de la calefacción y el aire acondicionado.
Si el automóvil no enciende y no sabes por qué, entonces puedes abrir el capó y ver el aspecto físico de la batería. Cuando han sido expuestas a grandes cantidades de calor se hinchan produciendo la salida de las paredes exteriores. En ese momento deberás cambiar la batería ya que no volverá a funcionar. Una batería que se ha congelado o sobrecargado liberará un gas cuyo olor es similar a huevos descompuestos.
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