El presente trabajo tiene por objeto determinar si los delitos contemplados en los artículos 196 C y E de la Ley Nº 18.290 del Tránsito son, efectivamente, delitos de peligro abstracto o no, teniendo en consideración la aguda crítica que despiertan estas figuras en la doctrina en general. La posición del autor se orienta hacia una reinterpretación de estos delitos en clave de peligro concreto, única forma de respetar el principio de ofensividad.
Introducción
La escasa doctrina nacional acerca de los delitos que nos ocupan afirma que el delito contemplado en el artículo 196-E de la Ley del tránsito es de peligro abstracto. La jurisprudencia sigue un derrotero similar. En efecto, la redacción de la primera parte del artículo en cuestión parece confirmar esta postura, toda vez que castiga la conducción en este estado sin exigir, de un lado, "resultado" alguno: lesiones, muerte o daños; y, de otro, pues el tipo no exige la puesta en peligro efectiva de bien jurídico alguno, según la definición tradicional de estas figuras típicas.
Sin embargo, esta constatación no ha ido acompañada de crítica de ninguna especie, lo que llama poderosamente la atención, pues se trata de una categoría delictuosa sumamente polémica y discutida en la doctrina extranjera. Ello puede obedecer a factores diversos: se trata de un delito que siempre ha sido de peligro abstracto (incluso desde su ubicación original en el Código Penal); porque ha existido pacíficamente a lo largo de más de un siglo, como otros delitos de la misma especie; y, porque, al tratarse de un ilícito que por lo general no redunda en privación de libertad, sino en penas de entidad menor e incluso sin sanción alguna, frente a las nuevas salidas alternativas a la condena que concede el Código Procesal Penal, genera poco impacto y un desinterés galopante.
Esta falta de interés es, en modo alguno, justificable. Primero, porque, como ya apuntábamos, el peligro abstracto es una categoría sumamente discutida; pero luego, y más importante aún, porque en el ambiente propiciado por la denominada "sociedad del riesgo" y en el cada vez más patente interés de parte del legislador en echar mano del recurso punitivo para la solución de problemas sociales - olvidando de plano el principio de ultima ratio- la seguridad del tráfico es un interés evidente, a la mano y con un impacto mediático y social lo suficientemente amplio como para convertirse en objeto de regulación, en el sentido de aumentar la protección dispensada a este bien jurídico de la forma en que el legislador suele hacerlo: aumentando las sanciones, adelantando las barreras de tutela, criminalizando.
Por ello es preciso analizar estos delitos que pasan más bien inadvertidos, pues la clara tendencia a administrativizar el Derecho penal se sirve de ilícitos de entidad menor, como el que constituye la materia de este trabajo. La doctrina debe tener herramientas para interpretar los nuevos tipos penales que, de seguro, surgirán, entregar soluciones allí donde una descuidada redacción legal obscurezca su aplicación y, en definitiva, criticar adecuadamente los tipos que no obedezcan a necesidades reales de tutela o cuya forma de protección no sea compatible con los principios que sustentan la "dolorosa disciplina".
A continuación, daremos breve vistazo a las diversas teorías acerca de los delitos de peligro elaboradas en la doctrina, junto con los intentos de armonización elaborados para que la aplicación de los delitos de peligro abstracto no resulte tan conflictiva; en seguida, a la luz de las conclusiones que podamos extraer, analizaremos el delito del artículo 196-E inciso primero de la Ley Nº 18.290. Finalmente entregaremos nuestra propia interpretación acerca de este delito y los fundamentos que nos permitirán arribar a dicha conclusión.
Nos serviremos de doctrina extranjera sobre el particular, especialmente española, sin perjuicio de lo cual debe tenerse presente que, a pesar de ser delitos de este jaez así considerados en ambos ordenamientos, el tipo español no coincide plenamente con el nacional. También nos serviremos, en menor medida, de doctrina italiana y alemana, con la misma prevención.
Consideración Dogmática de los Delitos de Peligro
Problemas derivados de la consideración del manejo en estado de ebriedad sin causar resultados lesivos como delito de peligro abstracto
Si un individuo que ha bebido varias copas de vino en una noche de juerga, toma su vehículo y empieza a conducir, comete de inmediato el delito contemplado en el citado artículo 196-E de la Ley del tránsito. Basta por lo tanto con ser sorprendido en lo que la ley supone como "estado de ebriedad" para dar por consumada la infracción, inclusive si conducía normalmente o a una velocidad adecuada e incluso si estuviese atento, a pesar de su estado, a las condiciones del tránsito.
La ley supone en este caso que la conducta del individuo ha representado un peligro para la seguridad del tráfico rodado, sin necesidad de pruebas ulteriores y sin que la conducta del individuo al manejar represente circunstancia que considerar para la configuración del tipo. La ley supone que la ingesta de alcohol, es decir, presume que estos estados comprometen seriamente la seguridad de quienes se incorporan al sistema del tránsito, de modo que, no puedan circular sin ver potencialmente afectadas su vida, su salud o su propiedad.
Es más, el compromiso es tan serio que requiere de una sanción penal, es decir, requiere ser considerado delito, pues ningún otro medio extrajurídico o de alguna de las restantes ramas del Derecho es suficiente para resguardar adecuadamente este objeto de tutela. La Ley del tránsito, además, hace aplicables para una infracción como la del ejemplo una presunción simplemente legal, respecto a cuando estaríamos en presencia del "estado de ebriedad" o "bajo la influencia del alcohol", en el artículo 115-B: "Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que hay desempeño en estado de ebriedad cuando el informe o prueba arroje una dosificación igual o superior a 1,0 gramos por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. Se entenderá que hay desempeño bajo la influencia del alcohol cuando el informe o prueba arroje una dosificación superior a 0,5 e inferior a 1,0 gramos por mil de alcohol en la sangre".
Esta opinión ha sido, como ya hemos apuntado, la mayoritaria en doctrina y jurisprudencia. Ahora bien, en las anteriores afirmaciones existen graves problemas, que intentaremos detallar como sigue:
- La ley, como sucede con los delitos de peligro abstracto, parece suponer que ciertas circunstancias determinan sin más la existencia de un peligro, aun cuando pudiese demostrarse que el bien afectado no sufrió riesgo alguno, incluso desde una perspectiva ex ante.
- La ley entiende que la única forma de proteger el bien jurídico seguridad del tráfico es a través de la incriminación de conductas, aun cuando éstas pudiesen no haber puesto en peligro efectivo, real, el bien jurídico, pues sólo con una tasa inferior a las ya señaladas procede una sanción administrativa.
- La ley señala una presunción simplemente legal, pero presunción al fin y al cabo, para determinar la ebriedad o la influencia del alcohol, sin reconocer que la afectación que esta droga produce no puede determinarse en abstracto, pues dependerá de las características personales del sujeto el saber si el alcohol ha producido efectos en la psiquis suficientes para considerar la conducta como "peligrosa".
- La ley se vale de un delito de peligro abstracto, cuando en verdad debiese hacerlo de uno de peligro concreto, toda vez que, frente al bien jurídico tal y como lo hemos definido, no se protege la "sensación" de seguridad, sino este estado o propiedad objetivamente. Por lo tanto, lo que debiese castigarse es la conducta cuando ésta ha comprometido efectivamente la conducción, siendo insuficiente el mero estado de ebriedad para dar por consumado el delito, requisito que, desde la tradicional interpretación que se ha realizado de los delitos de peligro abstracto, no se exige.
Dadas estas conclusiones, fuerza es exponer, al menos brevemente, el concepto de delito de peligro abstracto como categoría integrante de los delitos de peligro en general, y su caracterización, para luego pasar a nuestra postura personal sobre estos ilícitos.
Los delitos de peligro abstracto en la doctrina: características, justificación, crítica y alternativas de interpretación
Noción
Se atribuye a Binding la actual concepción de los delitos de peligro fundada en su teoría de las normas. Esta concepción, mayoritariamente aceptada, distingue dos clases de delito de peligro: concreto y abstracto. El primero sería aquel en el cual el tipo exige la real puesta en peligro del bien jurídico tutelado. El segundo, en cambio, sería aquel en que la ocurrencia del peligro no es exigido como elemento del tipo.
Hasta aquí, relativamente, llega el acuerdo doctrinal. Antes de empezar, es preciso hacer algunas observaciones preliminares. Esta categoría ha subsistido tranquilamente en las leyes y códigos penales, asociada principalmente a bienes jurídicos de menor valoración o cuyos ataques no fuesen particularmente graves, en comparación con los habituales delitos de lesión. También es posible asociarlos mayoritariamente a delitos en la frontera con las infracciones administrativas. Así, por ejemplo, no ha generado mayores sobresaltos su inclusión como categoría necesaria para la protección de la seguridad del tráfico, "donde se parte de la presunción de su alto grado de peligrosidad general".
Sin embargo es sólo con el cambio de paradigma acerca de los fines y funciones del Derecho penal desde la década del setenta en adelante, que estos delitos comienzan a extenderse progresivamente hacia otras parcelas del ordenamiento punitivo, multiplicándose su inclusión en códigos penales y leyes de variada índole. Una de las áreas afectadas por esta "invasión" la constituye, sin duda, el llamado "Derecho penal económico", creación propia de los totalitarismos de mediados de la pasada centuria, pero también lo es en la actualidad el denominado "Derecho penal del medio ambiente". En estos casos ya no podemos hacer la antigua aseveración relativa a que se trataba de una categoría orientada casi exclusivamente a infracciones de menor entidad, pues ambos bienes jurídicos constituyen preocupaciones sociales contingentes y objetivos prioritarios de regulación por parte del legislador, el cual puede sentirse tentado a recurrir al recurso penal en forma indiscriminada, como de hecho parece haber ocurrido.
Características principales
Como ya hemos apuntado, los delitos de peligro abstracto constituyen una categoría que, al menos en apariencia, se basa en una presunción iuris et de iure pues se presume que la conducta tipificada siempre constituye un peligro, aun cuando éste no se verifique materialmente, verificación que sí se exige en los de peligro concreto. A su vez, una parte importante de los autores considera que en estos delitos el peligro es sólo el motivo del legislador para incriminar la conducta, no siendo parte integrante del tipo.
Respecto al criterio para determinar dicha presunción se suele acudir a los de probabilidad o posibilidad, en todo caso, estadística acerca de que ciertos actos, de acuerdo a la observación persistente de sus resultados, permiten concluir que éstos, considerados en abstracto, tienden a producir resultados lesivos que el ordenamiento jurídico quiere proteger antes de su destrucción o menoscabo. Se afirma que los delitos de peligro concreto son delitos de resultado, mientras que los de peligro abstracto serían de mera actividad, satisfaciéndose por la mera realización de la conducta, sin importar si ésta ha causado un resultado o no.
Un sector aun minoritario de la doctrina agrega que el motivo de la punición de estas conductas en que el peligro no es exigido, se debe a que, de no punirse, aumentarían en forma desmedida, afectando en forma grave e irreparable el bien jurídico que se pretende proteger. Es decir, sólo el conjunto de las conductas punibles podrían poner "en peligro concreto" el bien tutelado lo que no se logra con una única acción. Finalmente, si bien no puede afirmarse en todos los casos, se entiende que estos delitos protegen preferentemente bienes jurídicos colectivos y que los delitos de peligro concreto protegen preferentemente bienes jurídicos individuales.
El panorama que nos presentan estos ilícitos es de suyo complejo. Dadas las características antes enunciadas, es indudable que la categoría de "peligro abstracto" embiste directamente con principios cardinales del Derecho penal, como los de ultima ratio, ofensividad, incluso de culpabilidad. La polémica, de todos modos, no es nueva y puede remontarse incluso hasta Binding; pero su creciente uso en las últimas décadas ha puesto la discusión nuevamente en boga, tanto en aquellos que critican la categoría, como en aquellos que la defienden, pasando por los autores que buscan una interpretación que permita su subsistencia sin dar en la cara con los principios de esta disciplina.
No nos parece posible soslayar estas críticas. En efecto, los delitos de peligro abstracto adelantan las barreras de punición a diferencia de lo que sucede en el llamado "núcleo clásico" del Derecho penal, lo que supone que esta rama del ordenamiento posee atributos suficientes como para "edu...
Análisis Jurisprudencial
El Tribunal Constitucional de España acogió parcialmente el recurso de amparo deducido por una conductora que fue obligada a trasladarse a una comisaría para practicarse una alcoholemia, a pesar de que los agentes que intervinieron en el procedimiento no eran competentes para realizar esta diligencia.
Según se narra en los hechos, la mujer fue fiscalizada por efectivos de la Policía Nacional por una posible conducción bajo la influencia del alcohol. Si bien los agentes contactaron a la policía municipal de tránsito para practicar una alcoholemia a la mujer, esta no acudió al lugar. Tras la prueba fue condenada por el delito de conducción bajo la influencia del alcohol por el juez a quo. La mujer recurrió el fallo en instancia, aduciendo que el procedimiento estuvo viciado y que fue obligada a apersonarse en la comisaría, a pesar de que la Policía Nacional era incompetente.
No obstante, el tribunal estimó que los agentes «convencieron” a la recurrente, mediante una constante “labor de persuasión para que les acompañara voluntariamente a comisaría a efectos de realización de la prueba, a la que estaba obligada a someterse”.
En su análisis de fondo, el Tribunal observa que, “(…) los agentes policiales convencieron a la recurrente a acompañarles pues podría incurrir en un delito de desobediencia», debiendo emplear para ello, de acuerdo con la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, «una constante labor de persuasión». Agrega que “(…) son los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico quienes pueden someter a la persona a dichas pruebas. Por esa razón los agentes de la Policía Nacional, que no eran competentes, en el lugar en que se intercepta a la recurrente en amparo para someterla a las pruebas de alcoholemia, procedieron a solicitar la presencia de la Policía Municipal de tráfico. Porque era esta la autoridad competente.
Comprueba que “(…) la norma prevé una conducción obligatoria al juzgado en los supuestos de negativa a la realización de la prueba o en los casos en que se presenten síntomas evidentes de conducción de un vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Pero no prevé esa conducción por autoridad diferente de la autoridad competente, ni prevé la conducción obligatoria a comisaría para la realización de la prueba de alcoholemia, porque se presupone la realización de la prueba in situ, en el lugar de la interceptación o retención.
Legislación y Sanciones
Con la ley de tolerancia cero, se modificó la cantidad de gramos de alcohol en la sangre que tiene que tener una persona para sancionarla, porque ha bebido alcohol y manejado. La Ley del Tránsito prohíbe la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte bajo la influencia del alcohol, en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Las sanciones varían según las consecuencias del acto:
- Si no se han causado daños, se causan daños materiales o lesiones leves: Presidio menor en grado mínimo (de 61 a 540 días) y multa entre 2 y 10 UTM.
- Si se han causado lesiones graves o menos graves: Presidio menor en grado medio (541 días a tres años), multa entre 4 y 12 UTM. Si se provocan lesiones menos graves, la licencia se suspenderá durante 36 meses, si se causan lesiones graves, durante 5 años.
- Si se han causado lesiones gravísimas o la muerte: Presidio menor en grado máximo (de tres años y un día a cinco años), multa entre 8 y 20 UTM.
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